MEDIDAS EXTRAORDINARIAS COVID-19: EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO (ERTES)

20 Mar MEDIDAS EXTRAORDINARIAS COVID-19: EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO (ERTES)

Estos días están siendo muy difíciles para todos, pero también para las empresas que han visto mermado su día a día, mermando los ingresos de forma muy considerable y también en muchos casos, tener prohibido por Decreto el realizar sus actividades debido a la pandemia que estamos viviendo.

Hablamos hace unos días del ERTE pero hoy queremos profundizar, debido a la urgente necesidad que tienen las empresas para con sus trabajadores y con el futuro de los negocios. Por eso vamos ha tratar, cuál es la regulación general de los ERTES y ver cómo queda con las especialidades que acaban de aprobar desde el Gobierno.

1.¿Qué es un ERTE?

Es un procedimiento destinado a suspender la efectividad del contrato de trabajo durante un período de tiempo, o a reducir su jornada, y hay que tener claro que NO SON DESPIDOS. Todo ello implica:

• Que mientras dure la causa que origina el ERTE la empresa no debe satisfacer retribución a los trabajadores afectados o debe satisfacerla en función de la nueva jornada de trabajo. No obstante, el convenio colectivo de aplicación puede establecer la obligación de la empresa de complementar la diferencia entre la prestación percibida y el salario habitual.
• Que el trabajador no tiene la obligación de acudir a trabajar.
• Se mantiene la obligación de la empresa de seguir cotizando, si bien exclusivamente la cuota empresarial (que supone la mayor parte de la cotización), salvo excepciones que veremos ahora más tarde.
• El trabajador tiene derecho a solicitar prestación por desempleo por dicho período, contando con que cumple los siguientes requisitos y sabiendo que han establecido en estos días excepciones que veremos más adelante:
  • Tenga cotizados 360 días en los últimos 6 años o desde que agotó una prestación anterior.
  • El período disfrutado se descontará de una futura prestación.
• Que a la finalización del período de suspensión, se recupera el puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes antes del inicio del mismo.

Es importante entender que:

• Si la empresa decide suspender la actividad sin seguir el procedimiento del ERTE, lo que coloquialmente se conoce como “mandarlos a casa”, legalmente el contrato sigue vigente, por lo que se mantiene la obligación de seguir abonando las nóminas por tales días.
• No es ajustado a la Ley imponer vacaciones forzosas a los trabajadores, pero si es posible un acuerdo entre empresa y trabajador, libre y voluntariamente.

2.Tipos de ERTE

El Estatuto de los Trabajadores contempla dos tipos:

• Por causas objetivas, esto es, las originadas en base a causa económica, técnica, organizativa o productiva. (p.ej.: desabastecimiento de piezas o materias primas para los procesos productivos, reducción sustancial de clientes y de ingresos)
• Por fuerza mayor generada por hechos o acontecimientos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa y que imposibiliten la actividad laboral. (por ejemplo: incendios o inundaciones)

Esta diferenciación entre ambos tipos de procedimientos es de suma importancia en los momentos actuales. Las diferencias más importantes son:

• La tramitación del ERTE por fuerza mayor es mucho más rápida y sencilla que uno por causas objetivas, y requiere mucha menos documentación.
• La fecha de efectos del ERTE por fuerza mayor se retrotraen al momento del hecho causante, mientras que la fecha de efectos del ERTE por causas objetivas será el momento en el que el empresario comunique su decisión tras un período de consultas con los trabajadores o sus representantes.

3.Tramitación ERTE por fuerza mayor.

3.1.Situación anterior al COVID19

Producido un acontecimiento de fuerza mayor (incendios, inundaciones,…), muy resumidamente el procedimiento seguiría el siguiente cauce:

1. La empresa solicita a la autoridad laboral la constatación de la existencia de la fuerza mayor alegada, comunicándolo simultáneamente a los representantes legales de los trabajadores.
2. La autoridad laboral recaba informe preceptivo de la Inspección de Trabajo, y da audiencia a los representantes legales de los trabajadores. Todos ello en un plazo máximo de 5 días para el informe y de 1 día para audiencia.
3. La autoridad laboral dicta resolución en 5 días por la que:
   • Constate la existencia de la fuerza mayor alegada. En éste caso la empresa decide sobre las medidas a adoptar (suspensión de contratos o reducciones de jornada) que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
   • No constate la existencia de la causa alegada. En éste caso la empresa podrá:
     • Iniciar un ERTE por causas objetivas; o,
     • Impugnar dicha decisión ante la jurisdicción laboral. (Nada aconsejable en éstos momentos)
   • En todo caso, los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre suspensión o reducción de jornada ante la jurisdicción laboral.

3.2.Situación posterior a la publicación del RDLey 8/2020.

Las novedades que introduce la nueva normativa respecto al procedimiento descrito son las siguientes:

Definición de causa de fuerza mayor.

La nueva normativa concreta las situaciones en las que se considerará en todo caso la existencia de fuerza mayor como consecuencia del COVID-19, de manera que las suspensiones de contrato y reducciones de jornada se entenderán fundadas en una situación de fuerza mayor siempre que:

1. Tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen:
   • Suspensión o cancelación de actividades
   • Cierre temporal de locales de afluencia pública
   • Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías
   • Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad
   • Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria
2. Que queden debidamente acreditados

En su consecuencia, bajo nuestra interpretación, la Autoridad Laboral dictará resolución constatando la existencia de fuerza mayor en los siguientes casos:

1. Suspensión o cancelación de actividades, o cierre temporal de locales de afluencia pública decretados por las autoridades. Son todas aquéllas actividades y locales a las que se han venido refiriendo diversas órdenes de carácter autonómico, local o sectorial que se han venido produciendo antes y después del Real Decreto 463/2020, de declaración del Estado de Alarma, así como las incluidas en éste mismo decreto. Con ánimo no exhaustivo, podemos significar las siguientes:
   • Actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados.
   • Apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.
   • Actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
   • Apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio.
   • Actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
2. Pérdida de actividad provocada por las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías. En éstos supuestos, la constatación por la Autoridad laboral de concurrencia de Fuerza Mayor necesitará adecuada acreditación y demostración de la relación directa existente entre entre dichas restricciones y la pérdida de actividad, por lo que existirán múltiples actividades respecto de las cuales se desconoce a priori si podrán obtener con éxito la resolución de concurrencia de fuerza mayor, tales como talleres mecánicos, hoteles, transportes de pasajeros, y máxime teniendo en cuenta que no se fijado un criterio común respecto a ellas en todo el territorio nacional sino que cada comunidad autónoma tiene hasta el momento criterios muy dispares respecto a su catalogación como situación de fuerza mayor. Más adelante veremos cómo de ésta calificación dependerá la exención de cuotas a la Seguridad Social a la empresa aprobadas en el RDLey 8/2020.
3. Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad. Al igual que en el caso anterior, se necesita una cumplida demostración de la existencia de esa falta de suministros (materias primas, mercaderías, combustibles, etcétera que deberán acreditarse, por ejemplo, mediante declaraciones escritas de los proveedores o fabricantes).
4. Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria. Casos en los que los niveles de absentismo de la plantilla impidan la continuación de la actividad, que habrá que demostrar, o bien aquéllos en los que las autoridades decreten el cierre del centro de trabajo.

Simplificación en la tramitación.

La nueva normativa establece las siguientes modificaciones al procedimiento:

• Menor documentación. Para los supuestos de fuerza mayor originada por suspensión de actividades o cierre temporal de locales no será necesario acompañar documentación acreditativa, sino un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19. Se mantiene la obligación para el resto de supuestos de fuerza mayor en el que, además, habrá que acompañar documentación acreditativa (restricciones en transporte o movilidad, falta de suministros, contagio o aislamiento).
• La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. Antes sólo se exigia comunicación a los representantes de los trabajadores.
• Se anula el carácter preceptivo del informe de la Inspección de trabajo, y en tiendo que el de audiencia a los representantes de los trabajadores, con el que el plazo para resolver se reduce de 11 a 5 días.

Exoneración de cuotas a la Seguridad Social

En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 (OJO: no a ERTES por causas objetivas), se exonerará a la empresa del abono de las cotizaciones mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial

Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Muy importante: Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

4.Tramitación ERTE por causas objetivas.

4.1. Situación anterior al COVID-19

Advertida por la empresa una causa económica, técnica, organizativa o de producción de carácter coyuntural que justifique la suspensión de contratos o la reducción de jornada de manera temporal, el procedimiento hasta ahora vigente, y cuya duración estimada podría supera un mes, era el siguiente:

1. Establecimiento de la comisión negociadora. De existir representantes legales de los trabajadores (delegado de personal o comité de empresa) se entiende que los interlocutores por la parte trabajadora son ellos. El problema estriba en la que inmensa mayoría de las pymes no cuentan con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso es necesario constituir previamente esa comisión, que estará formada, a elección de los trabajadores, por un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma, siendo el plazo máximo para constituir esa comisión negociadora el de 7 días desde que la empresa hubiese requerido a ello a todos los trabajadores.
2. Apertura período de consultas, que se inicia por la empresa mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores o la comisión elegida, requiriéndose acompañar abundante documentación y con una duración no superior a 15 días.
3. Decisión empresarial. Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral.
4. Informe de la Inspección de Trabajo dispone de un plazo de 15 días para evacuarlo.
5. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción laboral.

4.2.Situación posterior a la publicación del RDLey 8/2020

Se han reducido los plazos de tramitación aunque, como veremos y bajo mi opinión, se ha introducido un precepto de difícil compresión que distorsiona considerablemente la tramitación para las pymes que no cuenten con representantes legales de los trabajadores, independientemente del número de trabajadores que tengan en plantilla. Las novedades son:

1. Establecimiento de comisión negociadora. La novedad sólo atañe a empresas que no cuenten con representantes legales de los trabajadores (la mayoría de las pymes), e indica que en éstos casos la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días. En resumen:
   • Se reduce el plazo de 7 a 5 días.
   • Elimina la opción de que sean los propios trabajadores los que elijan a sus propios representantes entre la plantilla, o prefieran representación sindical. Conforme al texto de la norma, no hay opción: primero se debería convocar a los distintos sindicatos para que manden a sus miembros y hablen en nombre de los trabajadores de la empresa y, en caso de que no pudiera conformarse de ese modo la comisión negociadora (la norma no dice en qué casos), y sólo entonces, los trabajadores procederían a nombrar a sus propios representantes. Por tanto, un pequeño negocio con dos trabajadores necesita contactar con los sindicatos más representativos de su sector para que envíen a delegados que representen en el período de consultas a esos dos trabajadores. Es importante tener en cuenta, que a tenor de lo que se establece en la propia norma, no cumplir con este requisito podría conllevar teóricamente la inadmisión del procedimiento o incluso la impugnación de la decisión empresarial por falta de legitimación de los interlocutores en el período de consultas.
   • Cumplido lo anterior, los trabajadores podrían nombrar a sus representantes de entre ellos, pero deben elegir tres, no hasta tres, como estaba vigente hasta ahora.
2. Período de consultas, se reduce su duración máxima de 15 a 7 días.
3. El informe de la Inspección de Trabajo deja de ser obligatorio pasando a opcional, y en éste caso se evacuará en el plazo 7 días, y no de 15.

5.Prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados por un ERTE derivado del COVID-19

Los trabajadores afectados por un ERTE derivado del COVID-19, ya sea por suspensión de contrato o por reducción de jornada, e independientemente de que el ERTE se derive de fuerza mayor o por causas objetivas, tendrán derecho a:

• La prestación contributiva por desempleo, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello. Lógicamente, en caso de reducción de jornada, la prestación será proporcional a aquélla.
• No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
• Se entiende que dichas medidas están sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, siendo la empresa responsable de su reembolso en caso de incumplimiento, aunque se desconoce su auténtico alcance puesto que no se menciona.